Hans Kelsen


Hans Kelsen (Praga, 11 ottobre 1881Berkeley, 19 aprile 1973) è stato un giurista e filosofo austriaco, tra i più importanti teorici del diritto del Novecento e il maggior esponente del normativismo.

Di nazionalità austriaca, nel 1933, per via della ascesa del nazismo in Germania e della sua origine ebraica, Kelsen dovette lasciare la sua carica universitaria, trasferendosi a Ginevra e, nel 1940, negli Stati Uniti. Nel 1934, Nathan Roscoe Pound lodò Kelsen descrivendolo come "senza dubbio il più importante giurista del tempo". Mentre era a Vienna Kelsen fu un giovane collega di Sigmund Freud e qui scrisse sul tema della psicologia sociale e della sociologia.

Nel 1940, negli Stati Uniti la fama di Kelsen era già ben consolidata per la sua difesa della democrazia e per la sua grande opera "La dottrina pura del diritto" (Reine Rechtslehre). La sua produzione accademica superò la sola teoria legale ed estese la filosofia politica e la teoria sociale. La sua influenza comprese i campi della filosofia, della scienza giuridica, della sociologia, della teoria della democrazia e delle relazioni internazionali.

Nel 1960, mentre insegnava all'Università della California, Berkeley, Kelsen riscrisse "La dottrina pura del diritto" in una seconda versione. Durante la sua carriera dette anche un contributo significativo alla teoria del controllo giurisdizionale, alla teoria gerarchica e alla dinamica del diritto positivo, alla scienza del diritto. Nella filosofia politica fu un difensore della teoria dell'identità dello stato di diritto e un sostenitore della posizione della separazione dei concetti di Stato e della società nel loro rapporto con lo studio della scienza del diritto.

L'accoglienza e la critica del suo lavoro ha avuto sia forti sostenitori sia detrattori. I contributi di Kelsen alla teoria giuridica dei processi di Norimberga sono stati accolti e contestati da vari autori, tra cui Yoram Dinstein, ricercatore presso l'Università Ebraica di Gerusalemme. La difesa kelseniana del neokantismo e del positivismo giuridico continentale, è stata sostenuta da Herbert Lionel Adolphus Hart nella sua forma in contrasto con il positivismo giuridico anglo-statunitense.

Indice

Biografia


Hans Kelsen nacque a Praga l'11 ottobre 1881 da una famiglia ebraica. Successivamente si trasferì con la sua famiglia a Vienna, dove cominciò i suoi studi di diritto. Nel 1905 scrisse la sua prima opera, una monografia su Dante e il suo pensiero politico, intitolata Die Staatslehre des Dante Alighieri (La Teoria dello Stato in Dante). Dopo aver terminato gli studi in giurisprudenza, e aver conseguito il dottorato nel 1906, soggiornò per un breve periodo a Heidelberg. Tornato a Vienna, nel 1911 conseguì l'abilitazione all'insegnamento universitario del diritto pubblico e della filosofia del diritto.

In questo periodo pubblicò Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, ovvero Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico esposti a partire dalla dottrina della proposizione giuridica; quest'opera segnò una sorta di svolta per Kelsen nell'ambito della scienza del diritto e l'inizio di tutto il suo pensiero filosofico e politico. Cominciò così, da lì in poi, la sua carriera di docente presso l'Università di Vienna e presso la Export-Akademie des k.k. Handels-Ministeriums. Nel luglio 1918 venne nominato professore straordinario di ruolo, e successivamente nell'agosto 1919, professore ordinario di diritto pubblico alla Facoltà di giurisprudenza dell'Università di Vienna. Nel 1920 accettando la proposta del cancelliere Karl Renner, partecipò alla scrittura della prima costituzione liberal-democratica e federale della Repubblica austriaca.

L'anno dopo, ovvero nel 1921, venne eletto giudice a vita della Corte Costituzionale della Repubblica austriaca; seguirono così anni nei quali si dedicò molto alla politica e alle istituzioni. Dopo otto anni, e quindi nel 1929, la Corte Costituzionale fu sciolta a causa di una riforma voluta dal partito cristiano-sociale. Kelsen trovandosi in contrasto con queste scelte, decise di lasciare l'Austria, e di partire per la città di Colonia. Nell'Università di questa nuova città, Kelsen accettò la cattedra di diritto internazionale che gli era stata precedentemente offerta. Ben presto ebbe inizio la polemica con Carl Schmitt relativa all'attribuzione della sovranità secondo l'art. 48 della Repubblica di Weimar, il quale diceva che “nel caso la sicurezza dello stato fosse messa in pericolo, il Presidente avrebbe la facoltà di emanare leggi per decreto, quindi di assumere di fatto la dittatura”.

Nel 1933 con l'avvento del nazismo, essendo lui ebreo, fu costretto a dare le dimissioni ed emigrare. Dopo essere fuggito, giunse a Ginevra presso l'Institut universitaire des hautes études internationales. In questo periodo scrisse l'opera che più rispecchia il suo pensiero, ovvero la Reine Rechtslehre (Dottrina pura del Diritto). Successivamente nel 1936, accettò la chiamata come docente ordinario di diritto internazionale presso l'Università di Praga. Nel 1938, dopo una serie di contestazioni naziste come quelle che lo avevano portato a fuggire da Colonia, lasciò la sua cattedra all'Università di Praga e nel 1940 si trasferì negli Stati Uniti. Passò due anni all'Harvard University, dopo di che si trasferì a Berkeley per insegnare alla University of California, dal 1945 al 1952.

In questo periodo Kelsen si dedicò molto al diritto internazionale, nel 1952 scrisse i Principles of International Law. Nonostante questo, continuò sempre a dedicarsi alla sua teoria sul diritto e, desiderando confronti con l'ambiente giuridico americano, scrisse nel 1945 la General Theory of Law and State, (Teoria generale del diritto e dello Stato). Come risposta alle numerose critiche che via via gli erano state fatte, scrisse nel 1960 una seconda edizione della Reine Rechtslehre.[1] Hans Kelsen morì a Berkeley, in California, il 19 aprile 1973. Nel 1979 venne pubblicata postuma la Allgemeine Theorie der Normen (Teoria generale delle norme).

Pensiero


Kelsen è noto come il capostipite novecentesco della dottrina liberal-democratica del diritto su base giuspositivista.

La dottrina pura del diritto

Di questo libro esistono due diverse edizioni, entrambe pubblicate a Vienna, la prima del 1934 e la seconda del 1960. Nonostante il titolo fosse lo stesso, il contenuto delle due opere era cambiato, ma l'idea centrale del suo pensiero rimase una dottrina pura del diritto. L'aggettivo "puro", essenziale per capire l'intero pensiero di Kelsen, sta a indicare una dottrina né ideologica (come nel giusnaturalismo) né empirica (come nel giusrealismo). Secondo Kelsen era necessario separare il diritto da sfere estranee quali la natura, la morale, l'etica, la sociologia e la politica.[2] Kelsen arriva quindi alla conclusione che solamente se vengono attuate queste separazioni si può ottenere una dottrina pura del diritto.[3]

Parlando della separazione diritto-natura, Kelsen spiega che il diritto è un fatto sociale, un fenomeno che vive all'interno della società;[4] la vita della società a sua volta è una delle tante espressioni della natura, che si presenta attraverso una serie di fatti privi di significato. Il diritto qualifica questi fatti con le norme; in questo modo si arriva alla conclusione che la caratteristica specifica del diritto è il suo essere qualificante. Se si studia il fenomeno giuridico sotto il profilo dei comportamenti con i quali ha a che fare, si ha la sociologia del diritto; se invece si studia il diritto come schema di qualificazione, si ha la dottrina pura del diritto.[5] Secondo Kelsen quindi la prima e fondamentale distinzione da fare è quella tra sociologia e dottrina pura del diritto.

La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo e generale, depurato da ogni legame con nozioni morali, politiche e sociologiche. La caratteristica specifica del diritto è di essere qualificante poiché un fatto naturale è un atto giuridico quando questo fatto è contenuto in una norma posta dal legislatore. Fatto naturale + significato oggettivo/giuridico = atto giuridico. Da ciò risulta necessaria la distinzione tra significato soggettivo e oggettivo in un atto. Il significato soggettivo/sociale sta nell'attribuire un significato a un comportamento, il significato oggettivo /giuridico sta nel legislatore che attribuisce un significato a un comportamento e lo impone con la norma giuridica. Significato soggettivo e significato oggettivo possono coincidere.

La norma come schema qualificativo

La norma nasce da un fatto naturale (la norma è una categoria che non esiste in natura, ma è un prodotto intellettuale) ed è collegando questo fatto naturale a una fattispecie generale e astratta attraverso il nesso di imputazione che questo si qualifica come atto giuridico. Quindi ciò che qualifica il fatto naturale in atto giuridico è il significato oggettivo/giuridico imposto dal Legislatore e contenuto in una norma sul fatto naturale. Kelsen separa il diritto dalla morale poiché hanno una diversa struttura. Il diritto è un giudizio ipotetico eteronomo, la cui caratteristica specifica è di qualificare un fatto naturale come atto giuridico ricollegando quel fatto naturale (fattispecie concreta) a una fattispecie generale e astratta presente nella norma giuridica imposta dal Legislatore. La norma giuridica non è un fatto naturale ma è un fatto oggettivo poiché si stacca dalla volontà di chi l'emana diventando indipendente durante l'atto psichico che la genera.

La seconda distinzione si ha quando si parla di diritto e quando si parla di valutazione etica della norma: una cosa è dire che una norma è giuridica, un'altra cosa è dire che una norma è giusta o ingiusta, opportuna o inopportuna. Kelsen dice che non è compito della dottrina pura del diritto studiare se una norma giuridica è giusta o ingiusta, opportuna o inopportuna: il compito di dire se una norma è giusta o ingiusta è affidato alla morale, mentre quello di dire se è opportuna o inopportuna è affidato alla politica, anche se si deve sempre distinguere dottrina pura da un lato, morale e politica dall'altro. La legge che fonda l'ordinamento giuridico è definita da Kelsen Grundnorm (norma fondamentale).

La nomostatica

La fase della nomostatica consiste nel prendere in considerazione la struttura della norma in sé stessa. Per delineare il carattere specifico della norma giuridica rispetto ai fatti naturali, bisogna considerare che la caratteristica di questi ultimi è di essere retti dal principio di causalità: a ogni causa segue un determinato effetto. Lo schema che usa Kelsen per spiegare questo rapporto di causa-effetto è: "se c'è A (causa) deve esserci (muss) B (effetto)"; lo schema invece usato per spiegare il rapporto giuridico, o rapporto di imputazione, è: "se c'è A1 deve esserci (soll) B1".

La differenza tra i verbi "Müssen" e "Sollen" usati da Kelsen per spiegare i due tipi di rapporti sta nel fatto che il primo indica un dovere nel senso di necessità (fisica) assoluta, mentre il secondo indica un dovere nel senso di necessità giuridica (imputazione); secondo Kelsen inoltre il rapporto di imputazione è "chiuso" in se stesso, ovvero comincia da A e termina in B. Con questi schemi, Kelsen vuole parlare della distinzione tra rapporto di causalità e rapporto di imputazione a prescindere dai contenuti; questo perché la sua teoria del diritto è "pura", quindi estranea a ogni contenuto naturalistico, politico o morale. Una caratteristica in comune tra i due tipi di rapporti è che, a prescindere dai contenuti, esprimono tutti e due la conseguenza di un certo oggetto rispetto a un determinato oggetto che viene prima. Nonostante questo però, sul piano formale Kelsen non riesce a giustificare queste due distinzioni.

La nomodinamica

La nomodinamica deve spiegare in cosa consiste la validità di una norma, da un punto di vista però puramente formale, individuando prima di tutto la categoria della validità giuridica. La validità giuridica va distinta sia dall'efficacia della norma, altrimenti ci sarebbe confusione tra diritto e natura, sia dal valore della norma, altrimenti si confonderebbero diritto e morale. Per Kelsen una norma è giuridicamente valida se emanata in conformità con i criteri stabiliti dalla norma di grado immediatamente superiore. Si crea così una specie di piramide in cui ogni norma di grado inferiore è valida se è coerente con la norma di grado superiore: è questa la costruzione dell'ordinamento giuridico chiamata "Stufenbautheorie", letteralmente "Teoria della costruzione a gradini".

Una norma è valida anche indipendentemente dal suo valore etico-politico: una norma di legge, per essere una norma giuridicamente valida, anche se è del tutto ingiusta o senza efficacia, basta che sia emessa in modo conforme alla Costituzione; la validità della singola norma infatti, è costruita in base a un criterio puramente formale. Quando parliamo delle norme costituzionali, si deve determinare che non esistano altre norme al di sopra della Costituzione.[6]

Secondo Kelsen, la "norma fondamentale" è alla base della validità delle norme costituzionali. Della "norma fondamentale" Kelsen parla in modo diverso nelle due edizioni della Dottrina Pura del Diritto:

Questa spiegazione risulta però contraddittoria, perché o viene accettata la prima interpretazione cadendo però nella metafisica, o viene accettata la seconda interpretazione non salvaguardando però la dottrina "pura" del diritto. Alcuni critici accusano Hans Kelsen di "formalismo", in relazione all'idea del giusfilosofo secondo cui se si discute della validità della Norma Fondamentale, anche l'atto fondativo dell'usurpatore (in quanto soggetto privo di legittimazione) va considerato come diritto, in quanto l'Ordinamento Giuridico non può chiudersi con un "fatto". Da qui la considerazione della Norma Fondamentale come finzione.

Diritto soggettivo e Stato

Kelsen esamina anche il rapporto tra diritto e morale; egli afferma che il diritto appartiene al mondo del dover essere (Sollen), non al mondo dell'essere (Sein). Il diritto quindi appartiene alla sfera del dover essere, ma non nel senso giusnaturalistico di un diritto ideale cui si contrappone un diritto positivo, ma inteso come categoria a priori logico-trascendentale. All'interno dell'ordinamento giuridico si trova anche una distinzione tra diritto oggettivo e diritto soggettivo. Kelsen nella sua concezione normativistica, riduce la categoria del diritto soggettivo al diritto oggettivo, poiché crede che solo quest'ultimo esista.

Ma questo diritto oggettivo, può non solo comandare o vietare, ma anche autorizzare un certo comportamento, e nel momento in cui lo autorizza, determinate persone possono avanzare delle pretese che il diritto oggettivo stesso ha loro consentito. Kelsen si occupa anche della contrapposizione tra Stato e diritto; secondo lui, si deve attuare una radicale riduzione del diritto allo Stato, e dello Stato al diritto. Non può esistere uno Stato senza diritto, quindi il diritto è una realtà imprescindibile rispetto allo Stato e viceversa, non può esistere l'uno se non c'è l'altro. Nella Dottrina pura del diritto, quest'ultimo è coincidente con la volontà statale, quindi ecco emergere lo statalismo , ovvero far intervenire lo Stato in tutte le questioni economiche e sociali.

Il problema dell'interpretazione

L'ultimo grande problema di Kelsen è quello dell'interpretazione. Nel suo schema piramidale, l'interpretazione implica la scala discendente, e la validità implica la scala ascendente. Secondo Kelsen l'interpretazione si giustifica per il fatto che ogni norma superiore autorizzando o legittimando determinate norme di grado inferiore non le può determinare totalmente. Questo tipo di interpretazione però non è sempre chiara, poiché una legge può essere ambigua. Per questo motivo egli afferma che se da una certa legge si arriva a diverse interpretazioni a livello logico, queste sono tutte valide.

Per lui quindi l'interpretazione viene ridotta da atto teoretico-conoscitivo ad atto decisionale di volontà (bisogna tenere presente che secondo Kelsen l'unica soluzione per un'antinomia normativa è l'abrogazione di una o entrambe le norme). Parlando poi di criteri con i quali si sceglie una interpretazione piuttosto che un'altra, Kelsen riprende la distinzione avanzata dalla scuola neo-positivista, tra giudizi di fatto e giudizi di valore. I giudizi di fatto sono giudizi di esistenza, mentre i giudizi di valore esprimono una valutazione; i giudizi di fatto sono verificabili, quindi scientifici, i giudizi di valore no, poiché sono puramente emozionali, non scientifici.

Una cosa è dire che una norma giuridicamente esiste o non esiste, è valida o no, perché si resta in una serie di giudizi di fatto verificabili; un conto è dire che una norma è opportuna o inopportuna perché questo sarebbe un giudizio di valore, frutto dell'emozionalità, e quindi non verificabile. Questa distinzione però è stata criticata, perché se in una valutazione l'uomo si pone il problema dei fini per il loro raggiungimento deve fare un'opera di comparazione di fini diversi, e questo lato comparativo è razionale. Secondo i critici quindi non si può allontanare il mondo delle scelte dall'attività razionale.

Critiche


Uno dei principali "avversari" di Kelsen fu Carl Schmitt.[7] Una critica molto importante della concezione giuridica normativa di Kelsen è quella fatta da Alexander Hold-Ferneck, il quale mostra come il cosiddetto giuspositivismo di Kelsen è nei fatti soltanto del giusnaturalismo puramente formalizzato e desostanzializzato, "senza contenuti" (come scrive Bruno Leoni), ma che resta pur sempre giusnaturalismo.[8] Nel contesto culturale italiano le sue tesi furono molto criticate - in una prospettiva liberale e individualista - da Bruno Leoni.[9] Inoltre anche Santi Romano e Giuseppe Capograssi criticarono la teoria pura del diritto di Kelsen affermando, sia pure con ricostruzioni teoretiche differenti, che il diritto è frutto dell'evoluzione della società e della storia. Anche Alf Ross si unisce alle critiche, sostenendo che la teoria della validità come obbligatorietà non sia altro che un invito occulto ad obbedire alla legge.[10]

Hans Kelsen-Institut e Hans-Kelsen-Forschungsstelle


Per i 90 anni di Kelsen il Governo austriaco istituì il 14 settembre 1971, una fondazione nominata „Hans Kelsen-Institut”. Scopo della fondazione è la diffusione delle dottrine del diritto a livello internazionale. Vi sono delle pubblicazioni dell'editore Verlag Manz, in 33 volumi. La guida dell'Hans Kelsen-Institut fu affidata nel 1972 a Kurt Ringhofer e Robert Walter, fino alla loro morte, nel 1993 e nel 2010. I loro successori sono Clemens Jabloner (1993) e Thomas Olechowski (2011).

Nel 2006 presso la Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg viene istituito il „Hans-Kelsen-Forschungsstelle“ sotto la guida di Matthias Jestaedt. Dopo la loro nomina all'Università di Friburgo nel 2011, il Centro di Ricerca è stato trasferito lì. Lo Hans-Kelsen-Forschungsstelle in cooperazione con l'Hans Kelsen-Institut ha pubblicato l'opera omnia di Kelsen edita da Mohr Siebeck Verlag.


Riconoscimenti


Onorificenze


Onorificenze austriache

Medaglia per le scienze e per le arti
— 1961
Gran Decorazione d'Onore in Argento con Stella dell'Ordine al Merito della Repubblica Austriaca
— 1967

Onorificenze straniere

Gran Croce al Merito con Placca dell'Ordine al Merito della Repubblica Federale Tedesca (Repubblica Federale Tedesca)
— 1961

Note


  1. ^ (DE) H. Kelsen, Veröffentlichte Schriften 1905-1910 und Selbstzeugnisse, Tübingen 2007, p. 91.
  2. ^ Alberto F. De Toni; Eugenio Bastianon, Isomorfismo del Potere: Per una teoria complessa del potere , Marsilio Editori spa, ISBN 978-88-29-70449-1, p. 109.
  3. ^ Tito Lucrezio Rizzo, Le ragioni del diritto , Gangemi Editore spa, ISBN 978-88-49-26023-6, 2006, p. 79.
  4. ^ Norberto Bobbio, Diritto e Potere: Saggi su Kelsen (vol. 4), G Giappichelli Editore, 2014, ISBN 978-88-34-88883-4, p. 98.
  5. ^ Federico Bellini, Il diritto e il suo contrario , Giuffrè Editore, 2009, ISBN 978-881-4-14538-4, p. 199.
  6. ^ (DE) Eric Frey: Frühes Exil ohne versöhnliche Heimkehr, Bericht über die von Thomas Olechowski derzeit verfasste wissenschaftliche Kelsen-Biografie, in: Tageszeitung Der Standard, Wien, 3. März 2010, S. 16
  7. ^ La diversa concezione del diritto di Schmitt e Kelsen è chiaramente spiegata dal primo in Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hamburg, 1933, trad. it. Carl Schmitt, Principi politici del Nazionalsocialismo, scritti scelti e tradotti da Delio Cantimori, Firenze, 1935, pp. 175-231, ora in Carl Schmitt, Un giurista davanti a se stesso, Saggi e interviste a cura di Giorgio Agamben, Vicenza, 2005, pp. 253-312, e specialmente p. 270-272.
  8. ^ Alexander Hold-Ferneck, Der Staat als Übermensch. Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Rechtslehre Kelsens, Jena, Gustav Fischer, 1926, p. 53. Kelsen ha risposto alle critiche di Hold-Ferneck nel suo libro Der Staat als Übermensch. Eine Erwiderung, Vienna, Julius Springer, 1926, ma nella sua risposta ha "tralasciato" di ribattere su questo punto cruciale, il che "indica forse la consapevolezza dell'esistenza di una difficoltà, di una giuntura problematica all'interno del proprio ragionamento." Cf. Hans Kelsen-Alexander Hold-Ferneck, Lo Stato come Superuomo, un dibattito a Vienna, a cura di Antonino Scalone, Torino, Giappichelli, 2002, p. X.
  9. ^ Scritti di scienza politica e teoria del diritto, Milano, Giuffrè, 1980, p. 224.
  10. ^ Mauro Giuseppe Barberis, Una filosofia del diritto per lo stato costituzionale , G Giappichelli Editore, 2017, ISBN 978-88-92-11044-1, p. 49.
  11. ^ Die Wiener rechtstheoretische Schule: Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdroß, p. 1933
  12. ^ Wiener Rathauskorrespondenz, 22. Dezember 1953, Blatt 2102
  13. ^ Wiener Rathauskorrespondenz, 16. Jänner 1954, Blatt 67
  14. ^ Premi Feltrinelli 1950-2011 , su lincei.it. URL consultato il 17 novembre 2019.

Bibliografia


Selezione di edizioni italiane delle opere di Kelsen

Italiana

Bibliografia tedesca

Altri progetti


Collegamenti esterni


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Data: 20.06.2021 11:03:03 CEST

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